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作为“保理人”,你应该知道的“保理入典”

时间: 2020.11.27 来源: 兴泰保理研究中心

《民法典》第六百八十六条:【保证方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

兴泰保理解读:

本条款将此前《担保法》规定的“对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”变更为“按照一般保证承担保证责任”。

一般保证的保证人享有先诉抗辩权,在承担保证责任之前,可要求债权人先就债务人的财产诉请强制执行,其保证责任具有补充性。而承担连带责任保证的保证人只能在代偿后再向债务人进行追偿,想全额收回代偿款项较难。因此,一般保证人的保证责任相对较轻。

温馨Tips :

建议在保证合同或非典型担保协议中明确约定为连带责任保证。

 

《民法典》第六百九十二条:【保证期间】保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

兴泰保理解读:

针对约定不明时的保证期间,此前《担保法司法解释》规定为主债务履行期限届满之日起两年,而《民法典》规定为主债务履行期限届满之日起六个月。

因此,若存在连带责任保证的债权人未在保证期间诉请保证人承担保证责任,则会面临无法再向法院主张要求保证人承担保证责任。

温馨Tips :

《民法典》于明年正式施行,各债权人应对目前存续的合同进行修改完善,将保证期间约定明确,以防出现“脱保”。

 

《民法典》第四百零六条 【抵押财产的处分】抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

兴泰保理解读:

此前《物权法》、《担保法司法解释》规定抵押期间抵押财产需经抵押权人同意才可转让。本次《民法典》对此做出的重大修改,主要是为了促进物尽其用。大多数学者认为只要不影响抵押权人的权利,法律不应禁止抵押物的流转,并且抵押期间,抵押权人并不丧失对抵押物的物权权利。基于此,抵押人可以在抵押期间转让抵押财产。

该条并未就当事人达成的约定具有何种效力、能否对抗买受人等作出规定,未来还需通过司法解释进一步明确。

温馨Tips :

为了谨防抵押人的恶意处分而未通知保理人,应妥善做好保后,且在发现抵押人处分抵押房产时及时主张权利,要求提前结清保理本息或要求提供其他抵押物等。

 

《民法典》第四百零五条:【抵押权与租赁权的关系】抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。

兴泰保理解读:

《物权法》第190条规定了若存在先租后抵的情况,承租人享有“抵押不破租赁”的权利,但该条并未明确如何认定出租事实。因而,在实践中可能出现出租人与承租人恶意串通,通过将租赁合同日期签在抵押合同日期前,从而损害抵押权人的利益。

本次《民法典》则强调“转移占有”,只有在承租人实际占有租赁物的时候,承租人才能依法享有“抵押不破租赁”的权利。

 

温馨Tips :

抵押权人应在接受抵押担保前,通过尽调了解抵押物是否存在出租情形并固定相关证据,以便在将来发生出租人与承租人恶意串通损害抵押权人利益时能有据可证。

 

《民法典》第四百一十五条:【抵押权与质权的清偿顺序】同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记交付的时间先后确定清偿顺序。

兴泰保理解读:

《物权法》上并未就同一财产抵押权、质权并存时的清偿顺序作出规定。《民法典》本条规定在某种程度上弥补了《物权法》的漏洞,以立法明确了抵押权、质权并存时顺位如何确定的问题。

温馨Tips :

作为抵押权人或者质押权人应当树立抵押物需办理抵押登记及质物及时交付的意识,并妥善保存交付及持续占有质物的证据,尤其是在委托第三方监管的情形下,更需关注资料的完整性。

 

《民法典》第四百零一条:【流押】抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。

兴泰保理解读:

流质契约,是指当事人双方在设立担保物权时约定,当债务人不履行债务时,由债权人取得担保物所有权的合同(条款)。

此前立法者考虑到债务人通常处于弱势地位,债权人可能会利用其强势地位谋取不正当利益,在多数国家均禁止流质契约条款。但《民法典》对此态度较为缓和,并未直接以“不得”进行限制,而改为“只能依法就抵押财产优先受偿”。

温馨Tips :

(1)若在合同中约定了流质条款:涉诉法院可能会将此认定为无效或无法律约束力,但这并不影响合同的效力也不影响已设立的抵质押权的效力。

(2)未办理抵押登记的不动产抵押权人是否享有优先受偿权:《民法典》虽并未明确“以抵押权的设立”为前提,若存在抵押权未设立但通过约定流质条款反而能优先受偿,显然违背基本法理。因此,优先受偿权的适用范围只能是已依法具备优先受偿权的抵押权方可优先受偿。

(3)对于未办理抵押登记的动产抵押合同,抵押权人能否依据流质条款优先受偿:可优先受偿,依据《民法典》第400条动产抵押依据抵押合同即可设立。

(齐雪娟)


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